Röportaj

Asım ASYALI

Mehmet KARA

Emekli Hakim Vehbi Sabuncuoğlu:

“Başörtüsünü yasaklayan kanun yok"

KILIK-KIYAFET TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİNDENDİR

Bilindiği gibi başörtüsü yasağını koyan yasakçılar, YÖK eski Başkanı ve bazı rektörler her fırsatta, Anayasa Mahkemesi kararlarından bahsettiler. Türkiye’de kadınların kılık-kıyafetlerini düzenleyen bir kanun var mı? Başörtüsünü yasaklayan bir yasa mevcut mu?

Yurdumuzda kadınların kılık ve kıyafetlerini düzenleyen ve başörtüsünü yasaklayan hiçbir kanun yoktur. Aksine Yüksek öğretim kurumlarında kılık kıyafetin serbest olduğunu hükme bağlayan 2547 sayılı YÖK Kanununun 17. maddesi yürürlüktedir ve bu madde ile başörtüsü üniversitelerde serbesttir; kanunî teminat altına alınmıştır.

Üniversitelerde başörtüsü yasağı 20.12.1982 tarihinde YÖK’ün yayınladığı bir genelge ile başlamıştır. Bunu tâkiben, üniversite senatoları aldıkları çeşitli kararlarla başörtüsünü yasaklamışlardır. Yani, kanunî dayanağı mevcut değildir. Çünkü, 7.11.1982 tarihinde kabul edilen. Anayasa’nın 12. maddesinde kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin, dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez olduğu ve 13/1. maddesinde de bu temel hak ve hürriyetlerin özel sebeplerle, ancak kanunla sınırlandırılabileceği esası kabul edilmiştir.

Kadınların ve üniversite öğrencilerinin kılık ve kıyafeti de, kişilerin temel hak ve hürriyetlerindendir. Başörtüsü de kılık kıyafetin ayrılmaz bir parçasıdır.

Yine, Anayasanın 38/8. maddesi, “idare kişi hak ve hürriyetlerinin kısıtlanma sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz” esasını getirmiştir.

Anayasamızın bu maddelerine göre kişilerin temel hak hürriyetlerini sınırlandıran ve yasak getiren kararlar ancak kanunlarla yürürlüğe konulabilir. İdarî makamlar, bu temel hak ve hürriyetleri, kanun olmadan sınırlandıramaz ve yasaklayamaz.

BAŞÖRTÜSÜ YASAĞI ANAYASAYA AYKIRIDIR

Hiçbir kanunî temeli olmadığı için YÖK’ün ve üniversite senatolarının yasak kararları hukuken temelsizdir. Üstelik üniversitelerde kılık kıyafetin serbestiyeti 2547 sayılı YÖK Kanunu’nun 17. maddesi ile 28.10.1990 tarihinde kanunla kabul edilince, bu kanundan önce yayınlanan genelge ve senato kararları, hukukî temelden yoksun kalmıştır. Çünkü, Anayasanın 124. maddesi tüzük ve yönetmeliklerin, kanunlara ve Anayasaya aykırı olamayacağını emretmektedir.

2547 sayılı Kanunun 17. maddesine tamamen aykırı olan YÖK’ün genelgesi ve senatoların yasak kararları Anayasanın 124. maddesine göre hukukî değerini kaybetmiştir.

Zira, üniversitelerde kılık ve kıyafeti serbest bırakan 2547 sayılı kanunun 17. maddesi Anayasa Mahkemesince incelenmiş, anayasaya aykırı olmadığı kesinleşmiş ve halen bu madde yürürlüktedir.

Ayrıca, üniversitelerde kılık ve kıyafet ve başörtüsü serbest olmasına rağmen, hâlâ yasak kararların uygulanması Anayasanın 6/son ve 11. maddelerine de aykırıdır. Zira, 6/son maddeye göre, “…hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz.”

Yine, anayasanın 11. maddesine göre, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarının idâre makamlarını ve diğer kurum ve kuruluşları bağlayan temel hukuk kurallarıdır.”

Sonuçta; kadınların ve üniversite öğrencilerinin kılık ve kıyafetini sınırlandıran ve başörtüsünü yasaklayan hiçbir kanunî düzenleme mevcut olmadığından, uygulanan başörtüsü yasakları, Anayasa’nın, 6/son, 7., 11., 12., 13/1., 38/8., 124. maddelerine açıkça aykırıdır.

ÜNİVERSİTELERDE BAŞÖRTÜSÜ

YASAĞININ GEREKÇESİ GEÇERSİZ

Türkiye’de başörtüsü yasağını, Anayasa Mahkemesinin yürürlüğe koyduğu yolunda bir kanaat mevcut. Türkiye’nin bugünkü hukukî mevzuatının ışığı altında bunu değerlendirir misiniz?

Başörtüsünü Anayasa Mahkemesinin yasakladığı düşüncesi nereden kaynaklanıyor?

Üniversitelerde başörtüsü yasağını Anayasa Mahkemesinin karar altına aldığı düşüncesi, şu iki kaynaktan gelmektedir.

Üniversitelerde başörtüsü yasağı, ilk önce Yüksek Öğretim Kurumunun (YÖK) 20.12. 1982 tarihinde yayınladığı bir genelge ile başlamıştır. Bu genelge üzerine üniversite senatoları, başörtüsü nü yasaklayan kararlar almışlardır. Bu yasakların kaldırılmasını isteyen Türkiye Büyük Millet Meclisi, 28.10.1990 tarihinde, 2547 sayılı YÖK Kanunu’nun 17. maddesini kabul etmiştir.

Bu kanun maddesi Cumhurbaşkanınca imzalanıp Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. O zamanki muhalefet partisi, bu maddenin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiası ile yüksek Mahkemeye iptal dâvâsı açmış ise de, Anayasa Mahkemesi, bu maddenin anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Bu surette üniversitelerde kılık kıyafetin serbest olduğu kanunen teminat altına alınmıştır.

Ancak bu kararın gerekçe kısmında, “… her ne kadar üniversitelerde kılık kıyafet serbest ise de bu, dinî inancı gereği türban takmanın serbest olduğu mânâsı çıkarılamaz” cümlesi ilâve edilmiştir.

Yine, Anayasa Mahkemesinin başka bir kararının gerekçesinde de serbest olan kıyafetin “çağdaş kıyafet” olduğundan bahsedilmiştir.

İşte, üniversitelerde başörtüsünü Anayasa Mahkemesinin yasakladığı düşüncesinde olanlar, Anayasa Mahkemesi’nin iki kararının gerekçe kısmındaki bu cümle ve “çağdaş kıyafet” tanımını delil olarak göstermektedirler.

“YASAK,” HUKUK MANTIĞINA ve

KANUN TEKNİĞİNE UYGUN DEĞİL

2547 sayılı YÖK Kanununun 17. maddesi üniversitelerde kılık ve kıyafeti ve bunun ayrılmaz bir parçası olan başörtüsü ve türbanı serbest bırakmış iken Anayasa Mahkemesinin iki kararının gerekçe kısmında geçen cümle ve kelimelerden yasak yorumu yapmak hukuk mantığına ve kanun tekniğine de uygun değildir.

Çünkü, yargı kararlarının bağlayıcı olan bölümü kararın “hüküm” bölümüdür. Bir yargı kararının gerekçesindeki cümleleri, kanunun açık hükmüne tamamen tezat teşkil eder şekilde yorumlamak hukuk mantığına aykırıdır.

Anayasa Mahkemesinin başörtüsü ve türbanı yasakladığı yorumu, anayasanın 6/son maddesine de uygun düşmemektedir. Çünkü, anayasanın 6/son maddesinde, “…hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz” denilmektedir.

Yine Anayasa’nın 11. maddesi de böyle bir yoruma izin vermemektedir. Zira, anayasanın 11. maddesi de, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme, yargı organlarını ve idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” esası kabul edilmiştir.

GEREKÇEDEN HÜKÜM ÇIKARILAMAZ

Yıllarca hukukla ilgilenmiş, emekli bir hakim olarak Anayasa Mahkemesinin “karar gerekçesi”nde “çağdaş kıyafet tanımı”nın başörtüsünü yasaklamak maksadıyla kullanılmasını nasıl değerlendiriyorsunuz?

Bu hususu anayasanın 153. maddesi ve yine anayasaya göre tek yasa koyucu TBMM ile ilgili diğer hükümler çerçevesinde izâh eder misiniz?

Anayasa Mahkemesinin gerekçeleri kanun yerine geçer mi?

“Başörtüsü yasağını Anayasa Mahkemesinin yürürlüğe koydu” düşüncesi anayasanın 153/2. maddesine tamamen aykırıdır.

Şöyle ki, anayasanın 153/2. maddesi, “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmündeki kararnamenin, tamamen veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak bir cümle hüküm tesis edemez” esasını kabul etmiştir.

Üniversitelerde kılık ve kıyafeti de bu arada kıyafetin ayrılmaz bir parçası olan başörtüsü ve türbanın serbest olduğuna dair bir kanun maddesi mevcut iken ve bu maddenin anayasaya aykırı olmadığı, bizzat Anayasa Mahkemesince kabul edilmiş iken Anayasa Mahkemesinin gerek bu kararından ve diğer bir kararının gerekçe kısmındaki cümlelerinden, yasak sonucu çıkartmak, yine Anayasa’nın 153/2. maddesine tamamen aykırı bir yorumdur.

YASAK, EVRENSEL CEZA HUKUKU

KURALLARINA DA AYKIRI…

Bu yasağı, evrensel hukuk kuralı olan “kanunsuz ceza olmaz” prensibine göre nasıl değerlendiriyorsunuz?

“Anayasa Mahkemesinin başörtüsünü yasakladığı” yorumu ve inancı, evrensel bir hukuk kuralı olan “kanunsuz ceza olmaz” prensibine de uygun düşmemektedir.

Anayasa’nın 38/1. ve Türk Ceza Kanununun 1. maddesinde “Kanunun sarih olarak, suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez.” Ve yine anayasanın 138/3. maddesinde “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri, ancak kanunla konulur” esasını getirmiştir.

Türk Ceza Kanununun 1. maddesini açıklayan, ceza hukuku profesörlerinden Ord. Prof. Tahir Taner, “Türk Ceza Hukuku” isimli kitabının 131. sayfasında şöyle bir izâh getirmektedir: “Bir eylemin suç sayılması için, ilgili yasa maddelerindeki tanıma ve kapsadığı unsurlara uygun olması gerekir; benzetme veya yorum yoluyla suç ihdas edilemez ve ceza verilemez.”

Bu açıklamadan da anlaşılacağı üzere, yasaklar ancak kanun yoluyla açık ve net olarak yürürlüğe konabilir. Benzetme ve yorum yoluyla yasak koymak ve bu yasaklara uymayanlara bir takım disiplin cezaları vermek, üniversiteden ihraç ve benzerî cezaları uygulamak, anayasadaki ve Türk Ceza Kanunundaki “kanunsuz suç ve ceza olmaz” prensibine de muhaliftir.

2547 sayılı YÖK Kanununun 17. maddesi, üniversitelerde kılık ve kıyafet ve onun bir devamı olan başörtüsü, ve türbanı tamamen serbest bırakmış iken, Anayasa Mahkemesinin bir karar gerekçesindeki cümle ile başka bir kararının gerekçesinde geçen “çağdaş kıyafet” deyimine dayanarak başörtüsü ve türbanı yasakladığı sonucuna varmak, evrensel ceza hukuku kuralı olan “kanunsuz ceza olmaz” prensibine de uygun değildir.

YASAK, TEMEL HAK VE

HÜRRİYETLERE UYGUN DÜŞMEMEKTE…

Başörtüsü yasağı dayatması, anayasadaki kişilerin temel hak ve hürriyetleri açısından incelendiğinde, nasıl bir sonuç karşımıza çıkar?

Anayasa Mahkemesinin başörtüsü ve türbanı yasakladığı yorumu, anayasadaki temel hak ve hürriyetleri düzenleyen maddelere de uygun düşmemektedir.

Anayasanın 12. maddesinde de, herkesin kişiliğine bağlı temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu kabul edilmiş ve bu hak ve hürriyetlerin dokunulmaz, devredilemez ve vazgeçilmez mâhiyette olduğu kabul edilmiştir.

Anayasanın 13/1 maddede de, bu temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği esası getirilmiştir.

Anayasa’nın 38/8. maddesine göre, “İdârenin kişi hürriyetlerini kısıtlama sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayacağı” prensibi kabul edilmiştir.

Anayasanın bu maddelerine göre, kişilerin temel hak ve hürriyetleri ancak kanunla sınırlanabilir, idâre makamları kişilerin temel hak ve hürriyetlerini kısıtlayamaz.

Türkiye’de Cumhuriyetin ilânından bugüne kadar geçen 80 yıl boyunca kadınların kılık ve kıyafetini ve başörtüsü veya türbanı yasaklayan hiçbir kanun kabul edilmemiştir.

Kanunî durum böyle olmasına rağmen, “üniversitelerde başörtüsü ve türbanı, “Anayasa Mahkemesi yasakladı” yorumu ile yasaklayıp bu yasak uygulamasının devam ettirilmesi, , Anayasa’nın 12., 13/1. ve 38/8. maddelerine uygun değildir.

YASAK, EĞİTİM HAKKI VE

HÜRRİYETİNE DE AYKIRI…

Başörtüsü yasağını, anayasadaki eğitim hakkı ve bilim hürriyeti yönünden nasıl nasıl değerlendiriyorsunuz?

Bu açıdan bakıldığında, başörtüsü yasağı ayrıca anayasanın 27. ve 42. maddelerine de aykırıdır.

Şöyle ki, anayasanın 27. maddesinde, “ Herkes bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama ve yayma bu alanda araştırma yapma hakkına sahiptir” esasını getirmiştir.

Yine anayasanın 42/1. maddesinde de “Kimse, eğitim ve öğretim hakkından yoksun bırakılamaz” ve yine anayasanın 42. maddesinin 8. fıkrasında, “Eğitim ve öğretim kurumlarında, sadece eğitim ve öğretim ve araştırma ve inceleme ile ilgili çalışmalar yürütülür. Bu faaliyetler her ne sebeple olursa olsun engellenemez” esaslarını getirmiştir.

Anayasanın bu hükümlerine rağmen üniversitelerde, “Anayasa Mahkemesi başörtüsü ve türban yasağı getirdi” yorumu yapılarak, başörtülü öğrencilerin üniversite binalarına alınmaması ve imtihanı kazanmış öğrencilerin kayıtlarının yapılmayarak eğitim ve öğrenimlerinin engellenmesi, anayasanın 27. ve 42/1. ve 42/8. maddelerine de bu cihetiyle tamamen aykırıdır.

BAŞÖRTÜSÜ YASAĞI, MİLLÎ

İRÂDE PRENSİBİNE DE ZIT…

Bütün bunlar çerçevesinde bir de yasağı anayasada yer alan millî irâde ve TBMM’nin millet irâdesini temsili bakımından yorumlar mısınız?

Anayasanın 7. maddesine göre, kanun yapma yetkisi sadece TBMM’ndedir. Gerek şu ki, Meclis, 28.10.1990 tarihinde 2547 sayılı kanunun 17. maddesini kabul ederek, üniversitelerde kılık kıyafetin ve bu arada kılık kıyafetin bir parçası olan başörtüsünü serbest bırakmak istemiş ve millî irâde bu yolda tecellî etmiştir.

Meclis millet adına irâdesini ortaya koymuş, kanun çıkarmıştır. 2547 sayılı kanunun bu açık ve net hükmüne rağmen, Anayasa Mahkemesinin iki kararındaki gerekçelerindeki cümle ve kelimeleri, “yasaklama” şeklinde kanun maddesinin metnine tamamen aykırı olarak yorumlayıp, yasakların uygulanmasına devam edilmesi, millî irâdeye aykırı bir sonuç doğurmaktadır.

KANUN OLMADAN YASAK OLMAZ

Meseleye uluslararası hukuk açısından nasıl bakıyorsunuz? Demokratik ülkeler ve hukuk düzeni açısından değerlendirmeniz nedir? Kanun olmadan yasak olur mu?

Kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin ancak kanunlarla sınırlanacağı yolundaki anayasa prensibi, sadece bizim anayasamızda değil, aynı zamanda bütün medenî ülkelerde de kabul edilmiştir.

Meselâ, Almanya’da, Müslüman bir bayan öğretmenin, başörtüsü ile derse girmesini yerel mahkeme yasaklamış ise de, Almanya Anayasa Mahkemesi, “Mevcut kanunlarda, Müslüman bir bayan öğrenmenin, başörtüsüyle derse girmesini yasaklayan bir kanun maddesi olmadığı için” alt mahkemenin verdiği yasak kararını Eylül 2003 tarihinde kaldırmıştır.

Bütün medenî ülkelerde olduğu gibi Almanya Anayasa Mahkemesi de kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin ancak kanunla sınırlanacağını kabul etmiş. Bu hukukun değişmez temel bir kuralıdır. Kanun maddesi olmadan, sâdece yargı kararlarının gerekçelerini yorumlayarak, yasak uygulamak Batılı hukuk sisteminde de mevcut değildir.

Başörtüsü yasağı Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 1948 yılında kabul ve ilân edilen, “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi”ndeki kişilerin temel hak ve hürriyetlerini düzenleyen maddelerine de aykırıdır.

TÜZÜK ve YÖNETMELİKLER

KANUNA AYKIRI OLAMAZ

O halde, kanuna rağmen YÖK genelgesinin anlamı nedir? Tüzük ve yönetmelikler, anayasa ve yasalara aykırı olabilir mi? Buna ne dersiniz?

Anayasanın 124. maddesi, tüzük ve yönetmeliklerin anayasaya ve kanunlara aykırı olamayacağı esasını kabul etmiştir.

2547 sayılı kanunun 17. maddesi, üniversitelerde kılık ve kıyafeti ve bu arada kılık ve kıyafetin bir bölümü olan başörtüsünü açıkça serbest bırakmıştır. Bu kanun maddesinin kabul edildiği 28.10.1990 tarihinden itibaren bu maddeye aykırı tüzük, yönetmelik ve genelgeler, hukuken geçersiz kalmıştır. Bu kesindir.

Dolayısıyla, YÖK’ün başörtüsünü yasaklayan 20.12.1982 tarihli genelgesi ve bu genelgeye dayanılarak üniversite senatolarının verdiği yasak kararları da 2547 sayılı kanunun 17. maddesine bütünüyle aykırı olduğu için, anayasanın 124. maddesi gereğince hukuken geçersiz sayılması ve kaldırılması gerekir.

Netice olarak şunu belirtelim ki, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 17. maddesine göre, üniversitelerde, kıyık ve kıyafet ve bunun devamı olan başörtüsü ve türban, tamamen serbest olduğu ve Türkiye Cumhuriyetinde bugüne kadar, kadınların kılık ve kıyafetini ve başörtüsünü yasaklayan hiçbir kanun çıkarılmadığı halde, Anayasa Mahkemesinin başörtüsü ve türbanı yasakladığı yorumu yapılarak, yasak uygulamak, anayasanın 6/son, 7., 11., 12., 13/1., 27., 38/1., 38/3. ve 42/1-8. ile ve 124. maddelerine ve Türk Ceza Kanununun 1. maddesine aykırıdır.

BAŞÖRTÜSÜ MAHKEMENİN İNZİBATINI BOZMAZ

Hukuka ömür vermiş tecrübeli bir hukukçu olarak Yargıtay Başkanlar Kurulunun bir daire başkanının başörtülü bir sanığı mahkemeden atmasına âdeta sahip çıkması hakkındaki görüşünüz nedir? “Yüksek mahkeme kararlarında belirlenen ilkeler çerçevesinde usûl yasasının kendisine verdiği yetkiyi kullanması” olarak yorumlamasını nasıl görüyorsunuz?

Bir şahsın duruşmadan çıkarılması CMUK’un 378. maddesinin “duruşmanın inzibatı” bölümünde düzenlenmiştir. CMUK, 378’e göre, “Duruşmanın inzibatını bozan her şahsı, reis mahkeme salonundan çıkarır.”

CMUK’un kabulündün bugüne kadar, geçen 80 yıl içerisinde suçlanan kişi, dâvâcı, dâvâlı, müşteki, sanık, şâhit, bilirkişi ve diğer şahısların “başörtülü” diye inzibatı bozduğu iddiasıyla duruşmadan çıkartılmamıştır. Keza, başörtüsünün duruşmanın inzibatı bozduğuna dair hiçbir Yargıtay tatbikatı ve içtihadı da yoktur.